Tüketicinin Korunması Hukukunda Haksız Şart Kavramı

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

TÜKETİCİNİN KORUNMASI HUKUKUNDA HAKSIZ ŞART KAVRAMI VE HAKSIZ ŞARTIN ÖZELLİKLERİ

 

 

 

1.TÜKETİCİNİN KORUNMASI HUKUKUNDA HAKSIZ ŞART KAVRAMI

 

1.1.Genel Olarak

Hukukumuzda haksız şart kavramı, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde yer almaktadır. İlgili düzenleme Türk Hukukuna ancak 2003 yılında 4822 sayılı kanun[1] ile TKHK’nın 6. maddesinde değişiklik yapılması yoluyla kazandırılabilmiştir. Ülkemizden çok daha önce kabul Avrupa’da kabul gören 93/13 sayılı Avrupa Birliği Direktifinin[2] 3. maddesi ile “birebir” denilebilecek kadar aynı yönde bir düzenleme olduğu söylenebilmektedir. Değişikliğin ardından aynı yıl içerisinde 6. maddeye dayanılarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından bir yönetmelik çıkarılmıştır[3]. İlgili yönetmelikte ise, kanunun 6. maddesinde yer almayan bazı hususlar düzenlenmiştir. Kanunun uygulanması amacını taşıması gereken bir yönetmelik kapsamının ilgili kanundan geniş olması durumu hukukumuzda bir soru işareti yaratmaktadır.[4]

 

1.2.Tüketicinin Korunması Hukukunda Haksız Şartın Tanımı

Öncelikle maddenin tümüne bir bakış olarak TKHK madde 6 hükümleri: “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine  dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.

Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.

Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.

Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden,  standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.

Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.

6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve  sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.” şeklindedir. Görüldüğü üzere maddenin 1. fıkrasında haksız şartın ne olduğu hususu, kanun koyucu tarafından tanımlanmaya çalışılmıştır. AB Yönergesi madde 3: “Bireysel olarak müzakere edilmeyen bir sözleşme şartı, dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde, tüketici aleyhine, sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dağılımında önemli ve haksız bir oransızlık yaratması halinde, kötüye kullanılabilir şart olarak nitelendirilir.” demektedir. Burada öncelikle ayrımının yapılması gereken husus, AB Yönergesi ile TKHK madde 6/1’in bir konuda farklı olmasıdır. Yönerge, bireysel olarak tartışılmayan sözleşme şartının kötüye kullanılabilir şart (haksız şart) olarak görülebilmesi için TKHK’dan farklı olarak tüketicinin aleyhine sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dağılımında önemli ve haksız bir oransızlık yaratması koşulunu aramıştır. Fakat TKHK madde 6/1 açısından bu şekilde bir koşul aramaksızın tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmede yer alan ve iyi niyet kuralına (dürüstlük kuralı olarak düşünülmelidir) aykırı olarak tüketici aleyhine dengesizliğe sebebiyet veren sözleşme hükümleri haksız şart kapsamına alınacaktır. Sonuç olarak kanun koyucu, dürüstlük kuralına aykırı olarak tüketici aleyhine dengesizlik yaratan sözleşme hükümlerini haksız şart sayılması için yeterli bulmuş, AB Yönergesinde yer alan “önemli ve haksız bir oransızlık” aramamıştır.[5]   

 

TKHK madde 6’ya dayanılarak çıkarılan yönetmelikte, sözleşmenin tarafları bağlamında tüketicinin karşısında yer alan taraflar arasına “kredi veren” terimi eklenmiştir. Bunun en büyük sebebi, ilgili sözleşmelerin taraflarını bankalar ve tüketicilerin oluşturduğu kredi sözleşmelerinde haksız şartların çokça yer alması olarak yorumlanabilir.[6] Ancak bahsedilen yönetmeliğin 4/d maddesinde yer alan bu eklentinin kanuna göre fark yaratması öğretide iyi karşılanmamıştır.[7]

 

TKHK madde 6 ve yönetmeliği açısından bir diğer sorun ise, yukarıda tanımını vermeye çalıştığım “haksız şart” başlığının öğretide doğru bulunmadığıdır. Bunun yerine öneriler arasında “kötüye kullanılabilir sözleşme şartları”, “tüketici sözleşmelerindeki haksız kayıtlar” gibi terimler bulunmaktadır. Böylece anlam ve amaç bakımından daha yerinde bir karşılık olacağı savunulmaktadır.[8] AB Yönergesi’ne uyumluluk açısından da bakıldığı zaman öğretide önerilen terimlerin çok daha yerinde karşılıklar olacağı fikrindeyim. Çünkü belirtilen terimler amaca daha uygun ve daha teknik yapıdadır.

 

Son olarak hem madde 6’da hem de yönetmelik 4/d’deki tanımda geçen “iyi niyet kuralı” teriminin uygun olup olmadığı konusu dikkat çekmektedir. Yine öğretide tamamen benimsenen görüş ise bu terimin MK madde 2 kapsamında[9] “dürüstlük kuralı” olarak anlaşılması gerekliliğidir.[10] Benim de katıldığım görüş olan dürüstlük kuralı, hem AB Yönergesinin 3. maddesinde hem de 6098 sayılı TBK’nın 25. maddesinde zikredilmiştir. Bu bağlamda TKHK madde 6 ve yönetmelik madde 4/d’deki tanımda yer alan “iyi niyet kuralı”nı “dürüstlük kuralı” olarak düşünmek yerinde olacaktır.

 

 

2.TÜKETİCİNİN KORUNMASI HUKUKUNDA HAKSIZ ŞARTIN ÖZELLİKLERİ

 

2.1.Genel Olarak Haksız Şartın Özellikleri

Haksız şartın tanımının yapıldığı TKHK madde 6 incelendiğinde, tüketici sözleşmelerinde yer alan bir maddenin haksız şart sayılabilmesi için iki koşulun arandığı göze çarpmaktadır. Bu koşullar:

-          Satıcı veya sağlayıcının[11] sözleşme koşulunu tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyması,

-          Bu sözleşme koşul veya koşullarının, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmasıdır.

 

 

2.2.Satıcı, Sağlayıcı veya Kredi Verenin Sözleşme Koşulunu Tüketici ile Müzakere Etmemesi

Sözleşmede yer alan bir hükmün, haksız art olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün, satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Hükmün haksız olarak kabul edilebilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş, pazarlık konusu yapılmamış ve tüketiciye sözleşme hükmünün içeriğine etki etme imkânı verilmemiş olmalıdır.[12]

 

Katıldığım bir görüşe göre burada “müzakere”den anlaşılması gereken, tüketicinin karşısında yer alan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sadece bilgi vermesi veya açıklama yapması değil, aynı zamanda tüketicinin sözleşme maddeleri ile ilgili arzularını sözleşmeye dâhil edebilmeye hazır olmasıdır.[13] Yani buradan anlaşılması gereken özet, tüketicinin müzakere konusu olan hükmün içeriğine etki edebilme imkânıdır.[14] Sözleşmenin metninde değişiklik yapabilme imkânını kullanabilmesi için, muhakkak ki tüketicinin bahsedilen şartları anlayabilecek ve değişiklik arzusunu iletebilecek derecede bilgi birikimine sahip olması veya profesyonel bir destek alması gereği doğabilecektir.[15]

 

TKHK madde 6/3, 4 ve 5’te , “Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. -Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden,  standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. -Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.” hükmü yer almaktadır. Bu bağlamda standart sözleşmeler açısından dâhil edilen genel işlem şartlarının taraflar arasında müzakere konusu edilmediği takdirde haksız şart olarak nitelendirileceği ve önceden sözleşmeye alınan bu kayıtlardan bazılarının müzakere edilip bazılarının edilmemesi halinde sadece karşılıklı görüşmelere konu olan kayıtların haksız şart sayılmayacağı, diğerlerinin ise haksız şart niteliğini sürdüreceği karine olarak belirtilmiştir. Kanun koyucu devam eden fıkrada ise satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşmedeki bir hükmün müzakere edildiğini iddia etmesi halinde bu iddianın ispat yükünün yine kendisinde olduğunu ayrıca düzenlemiştir.[16]

 

 

2.3.Sözleşme Hükümlerinin, Tarafların Sözleşmeden Doğan Hak ve Yükümlülüklerinde Dürüstlük Kuralına Aykırı Düşecek Biçimde Tüketici Aleyhine Dengesizliğe Neden Olması

TKHK madde 6/1’e göre satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulan ve sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen bir hükmün haksız olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olması gerekir. Buna karşılık tüketicinin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde hiçbir değişiklik yapmayan ya da tüketici lehine olan hükümler sırf tüketiciyle müzakere edilmediği için haksız şart olarak nitelendirilemez. Bir hükmün haksız şart olup olmadığının değerlendirilmesinde tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır.

 

Yukarıda da bahsedildiği üzere AB Yönergesi ve TKHK madde 6 hükümleri bu konuda aynı gidişatı taşımamaktadır.[17] Yönergeden farklı olarak kanun koyucu, tüketici aleyhine dengesizlik ararken bu dengesizliğin “önemli ve haksız” olması koşulunu öne sürmemiştir. Benim de katıldığım görüşe göre, AB Yönergesindeki tüketicinin aleyhine olan dengesizliğin önemli ve haksız olması koşulu yerinde değildir. Çünkü bu ahvalde mahkeme öncelikle hangi dengesizliğin önemli ve haksız olduğunu araştıracak, sonuca ulaşıldığında da bu sefer oluşan dengesizliğin tüketici aleyhine meydana gelip gelmediği sorunu çözümlenmeye çalışılacaktır.[18] Zaten dürüstlük kuralına aykırı sayılacak kadar meydana gelen bir dengesizliğin önemsiz olabilmesi pek akla yatkın gelmemektedir.[19] İlgili görüş ışığında kanun koyucunun, tüketicinin korunması amacına daha uyumlu ve daha pratik bir düzenleme getirdiği kanaatindeyim. Bu açıklamalara karşın ATAMER, ilgili hükmün AB Yönergesine uygun düzenlenmesi gerekliliği üzerinde durmaktadır. Yazar, taraflar arasında meydana gelen her türlü dengesizliğin hâkimin sözleşmeye müdahalesi açısından yeterli kabul edilmiş olduğu anlamını çıkarmaktadır. Bu bağlamda TKHK madde 6’da “önemli” dengesizlik hükmünün yer alması gerektiğini savunmaktadır.[20]

Bir şartın “haksız” sayılabilmesi için karşılıklı hak ve yükümlülükler arasındaki dengesizlik, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak bir seviyeye kadar gelmiş olmalıdır. Burada ayrımının yapılması gereken husus, esas unsurun “dürüstlük kuralı” değil de tarafların hak ve yükümlülüklerinin tüketici aleyhine bir “dengesizlik” oluşturmasıdır.[21] Haksız şarta konu edilen sözleşme kaydı, dürüstlük kuralına aykırı olduğu için değil, tüketici aleyhine ortaya çıkan dengesizlik nedeni ile haksız şart olarak nitelendirilmektedir. Dürüstlük kuralı ise, dengesizliğin derecesini ölçmek adına bir yardımcı unsur, yani esas hedefe ulaşmak için konulan faydalı bir araçtır.[22] Şu noktada ayrı bir duruma değinmek de yerinde olacaktır. Tüketicinin aleyhine olarak sözleşmede yer alan bir hüküm, sözleşmenin başka herhangi bir hükmünde tüketiciye sağlanan önemli bir avantajla dengeye kavuşturulmuş olabilmektedir.[23] Bu bağlamda sözleşmenin tüm maddeleri, sözleşmenin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır.[24]

 

 

3.TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDEKİ İKİLİ AYRIM VE BUNLARDA YER ALAN HAKSIZ ŞARTLAR

 

3.1.Genel Olarak Tüketici

Öncelikle konunun bütünü açısından mevzuatımızda ve AB Yönergesindeki tüketici kavramının ne olduğuna kısaca değinmek gerekmektedir. TKHK madde 3/e’de: “Tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek  ya da tüzel kişidir.” denmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, mesleki olmayan amaca nasıl hizmet edileceğidir. Genellikle serbest meslek erbabı olan kişiler için geçerli olabilecek bu hüküm, bazı noktalarda detaylı ayrım gerektirebilmektedir. Örneğin bir avukatın yazıhanesi için aldığı mobilya mesleki amaçla edinilmiş olarak addedileceğinden, örneğimizdeki avukat tüketici sıfatını kazanamayacaktır. Fakat aynı avukat aynı mobilyayı ailesiyle birlikte yaşadığı evindeki boş odası için almış ise o halde tüketici sıfatını kazanacaktır. Çünkü buradaki esas ayrım, edinilen malın mesleki bir amaca hizmet edip etmeyeceğidir ve örnekteki avukat, bahsedilen mobilyayı özel amaçlar için edinmiştir. Keza kanunumuz açısından kanun koyucu, ticari amaç dışında mal edinen tüzel kişileri de tüketici sıfatına haiz kılmıştır. Her ne kadar tüzel kişiler de tüketici olabilirse de, tüzel kişilerin bir kısmının tüm faaliyetleri ticari sayıldığı için bunların tüketici sayılması mümkün değildir. Örneğin tüzel kişi tacir olarak tabir edilen ticaret şirketlerinin tüm işlemlerinin ticari olduğu kabul edildiğinden bunlar tüketici sayılmamaktadır. Uygulamada da Yargıtay aynı kanaattedir.[25] Buna karşılık vakıf ve dernekler tüzel kişi oldukları halde bunlar da tüketici sayılmakta ve TKHK’nın hükümlerinden yararlanabilmektedir. ENGİN, satıcı,sağlayıcı ve kredi veren karşısında zayıf durumda olduğundan bahisle tüketicinin korunması gerektiğini ve bu amaçla TKHK’nın hayata geçirildiğinden bahsetmektedir. Yazar, bu bağlamda bir organizasyonu ifade eden tüzel kişilerin ilgili yasanın kapsamına alınmasını, kanunun ruhuna uymadığı gerekçesi ile doğru bulmamaktadır.[26] Ancak AB Yönergesi madde 2/b açısından ise durum tam tersidir. Yönerge, sadece gerçek kişilerin tüketici sıfatını kazanabileceğini açıkça hüküm altına almıştır. Doğal olarak ticari amaç da yönerge kapsamı dışında kalmış ve sadece gerçek kişilerin mesleki amaç dışında edindiği mallar açısından tüketici sayılabilecekleri düzenlenmiştir.

3.2.Bireysel Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar

Tarihsel anlamda bireysel sözleşmelerin, irade özgürlüğünün sözleşmeler hukukuna uygulanması ile doğduğunu başlıca dayandığı iki ilkenin sözleşme özgürlüğü ve tarafların eşitliği olduğu belirtilmelidir.[27] Nitekim Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi de bunu düzenlemiştir.[28] Fakat çağımızda bireysel sözleşmeler, adaletli olma özelliklerini kaybetmeye başlamışlardır. Konumuzun kapsamını oluşturan tüketicilerin taraf olduğu bu tip sözleşmelerde ilk görünürdeki hususlar karşılıklı görüşme konusu edilmekte; fakat geride kalan ve önemsiz görünüp de esasen önem arz edebilecek sözleşme kayıtları ise satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tekil olarak hazırlanmaktadır.[29] Bu bağlamda her ne kadar bireysel sözleşmelerin karşılıklı irade uyuşması ile kurulması esas ise de bahsedilen halden dolayı tüketici sözleşmenin içeriğine etki edememektedir ve haksız şart olarak tarif ettiğimiz kayıtlar, sözleşme metinlerinin içeriğine yerleşmektedir.

 

3.3.Standart Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar

Standart sözleşmeler 16.yüzyılın ilk yarısından itibaren ticaretle uğraşanların ihtiyaçları doğrultusunda meydana gelmeye başlamış ve ilk olarak da deniz sigortası poliçesi ile taşıma sözleşmelerinde kullanılmıştır.[30] Daha sonra ise tüm sektörlerde ve giderek artan miktarlarda kullanılmaya başlanmıştır. Bireysel sözleşme, irade özgürlüğü ve eşitlik ilkelerine dayanmakta iken; standart sözleşmeler, taraflardan birine üstünlük tanınmasıyla ve üstün tarafın sözleşme içeriğini önceden, dilediği gibi belirleme yetkisine dayanmaktadır.[31]

 

Bireysel tüketici sözleşmelerinde olduğu gibi standart tüketici sözleşmelerinde de haksız şartlarla karşılaşmak mümkündür. Standart tüketici sözleşmelerinde haksız şartların yer alması ferdi tüketici sözleşmelerindekinden daha fazla olmaktadır. Hatta denebilir ki; standart tüketici sözleşmelerinin haksız şartlar ihtiva ettiği karine olarak kabul edilebilecek düzeydedir.[32] Haksız şartların bir unsuru olan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tek taraflı koyma ve tüketici ile müzakere etmeme hususu standart sözleşmelerde daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü standart sözleşmelerde sözleşmenin içeriğini genel işlem şartları ihtiva etmekte olup, tüketicinin sözleşmenin içeriğine müdahale etme, içeriği değiştirme imkânı bulunmamaktadır.

 

Genel işlem şartları kavramı ile standart sözleşme kavramları farklı kavramlardır. Standart sözleşme, müzakere ve pazarlık ile kurulmayan sözleşmeleri, genel işlem şartları ise bu sözleşmelerin kısmen veya tamamen içeriğini oluşturan ve pazarlık konusu yapılmamış hükümleri ifade eder.[33]

 

3.3.1.Genel İşlem Koşulları

Tek başına bakıldığı zaman bile ayrı bir çalışmanın konusu olabilecek kadar geniş alana sahip olan genel işlem şartlarını, çalışmamın bütünü açısından çok kısaca açıklama gayreti ile yetineceğim.

3.3.1.1.Tanımı

01.01.2001 tarihli Alman Medeni Kanunu’nun 305. paragrafında genel işlem şartlarının tanımı, “Sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflardan birinin diğerine sunduğu, çok sayıda sözleşme için önceden formüle edilmiş sözleşme şartları” şeklinde yapılmaktadır.[34] Çeşitli tanımlarla tarif edilmeye çalışılan genel işlem şartları, TBK yasalaşana kadar Türk hukukunda sadece öğreti kapsamında tanımlanmaktaydı. TBK madde 20’de yer alan tanıma göre, “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” şeklinde düzenlenmiştir. HAVUTÇU’ya göre, genel işlem şartlarının öğretideki önemli unsurlarından biri olan “genellik ve soyutluk” TBK madde 20’de yer almamasına karşın, bu önemli unsur oluşunu koruyacaktır. Yazarın verdiği tanım ise şöyledir: “Gelecekteki yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı, görüşülmeden sözleşmenin içeriğine dâhil olmasını istediği sözleşme koşullarıdır.”[35]

3.3.1.2.Özellikleri

- Sözleşmenin Kurulmasından Önce Tek Taraflı Hazırlanmış Olma          

Genel işlem şartları, sözleşmenin kurulması sırasında değil ve fakat sözleşmenin kurulmasından önce belirlenmektedir. Genel işlem şartları, önceden satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından hazırlanmış olabileceği gibi bir meslek kuruluşu tarafından veya üçüncü bir kişi tarafından da ( noter, avukat gibi ) hazırlanmış olabilir. Bu konu AB Yönergesi açısından da kabul görmüştür. Dikkat edilmelidir ki, üçüncü kişiler tarafından önceden hazırlanan bu şartlar satıcı, sağlayıcı veya kredi veren adına bir temsil ilişkisi içinde yapıldığından, bu bağlamda hukuki sonuçlar da ilgili girişimciler açısından geçerli olacaktır.[36]  Önemli olan genel işlem şartlarını kimin hazırladığı değildir, önemli olan tüketicinin bu şartların hazırlanması sırasında herhangi bir katılımının olmamasıdır. Tüketici bunların içeriğini değiştirme olanağına sahip bulunmamaktadır. Genel işlem şartlarının şekli ve kapsamı gibi hususlar da önemli değildir.[37]

- Genel ve Soyut Olma

Genel işlem şartlarını içeren sözleşmeler, karşı tarafı belli olmadan ve önceden hazırlandığı için genel niteliktedir. Yani genel işlem şartlarını içeren sözleşmenin yapılacağı kişi ve hatta çok sayıda kişi, herhangi bir önem arz etmemektedir.[38]

Genel işlem şartları, ileride yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmaktadır. Bu bağlamda soyut nitelikte oldukları söylenebilmektedir. Örneğin bir bankanın kullandığı kredi genel şartları bu niteliktedir.[39] Çünkü banka bu şartları sadece belirli bir sözleşme ilişkisini düzenlemek için değil gelecekte bu türden yapacağı tüm sözleşmelerde kullanmak üzere hazırlamakta ve hazırlatmaktadır.

- Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılmak Üzere Hazırlanma

 Genel işlem şartları, ileride aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak için hazırlanırlar. Burada odaklanılması gereken amaç, bir defaya mahsus kullanmak değil aynı türde ve çok sayıda sözleşmede kullanılmasıdır. Sözleşmenin kurulmasından önce tek taraflı olarak hazırlanan sözleşme maddeleri aynı türde ve çok sayıda sözleşmede kullanılmak maksadı ile düzenlenmemiş olduğu vakit, genel işlem şartlarının var olduğu düşünülemeyecektir.[40]

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ VE TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN HAKSIZ ŞARTLARIN YAPTIRIMI

 

 

1.HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ

Haksız şartların denetiminin birkaç aşamadan meydana geldiğini söyleyebiliriz. Bu hükümlerin satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketici ile yapmayı tasarladığı sözleşme ile ilişkilendirilip ilişkilendirilmediği bir başka anlatımla bunların sözleşme içeriği haline gelip gelmediğine bakılacak, sözleşme içeriği haline geldiği tespit edildikten sonra bunların açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınıp alınmadığı inceleme konusu yapılacaktır. Açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmamış olan hükümler yoruma tabi tutulacak, ortaya çıkan birden çok yorumdan tüketici açısından en lehe olanı dikkate alınacaktır. Üçüncü aşamada ise sözleşme içeriği haline gelmiş, açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olan (yoruma mahal vermeyen) sözleşme hükümlerinin içerik olarak hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına uygun olup olmadığı değerlendirilecektir.

 

1.1.İlişkilendirme Anlaşması ( Geçerlilik veya Yürürlülük Denetimi )

Geçerlilik veya yürürlülük denetimi[41], sözleşmede kullanılacak genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dâhil edilmesi ilgilidir. Burada önemli olan ilk nokta, tüketiciyle yapılacak sözleşmedeki genel işlem şartlarının elden geldiğince açık, anlaşılır ve saydam olmasını sağlamaktır.[42] İkinci önem arz eden husus ise, tüketiciye konuyla ilgili olan içeriğin öğrenme şansı tanınması ve güven ilkesine uygun olarak[43] tüketicinin dikkatle uyarılmasıdır. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketici ile kuracağı sözleşmede kullanmak istediği genel işlem şartlarının sözleşmenin bir parçası haline gelmesi, bunların sözleşme içeriği sayılması ancak taraflar arasında yapılacak bir ilişkilendirme anlaşması yoluyla olmaktadır. Bundan sonra da tüketici, karşılıklı ilişkilendirme anlaşması çerçevesinde ilgili hususların sözleşmenin içeriğine dâhil olmasını kabul iradesi ile ortaya koymalıdır.[44] Fakat tüketicinin bu şartları okumuş ve anlamış olması, kendisi ile bu konuda müzakere edildiği sonucunu meydana getirmeyecektir. Bunun dayanağı olarak TKHK madde 6’daki sözleşmenin içeriğine etki edememiş olan tüketici ile müzakere edilmediğinin kabul edileceği gösterilebilir.[45]

 

Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile genel işlem şartları sözleşmenin içeriği haline gelir ve taraflar için bağlayıcı olur. Ancak bazı hallerde genel işlem şartlarından bir kısmı, tarafların anlaşmasına rağmen sözleşme içeriği olarak kabul edilmezler ve taraflar için bağlayıcı olmaz. Genel işlem şartlarının ilişkilendirme anlaşmasına rağmen yürürlüğe girmediği haller şunlardır:

 

-          “Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerine aykırılık oluşturan kanunun emredici kurallarına, ahlaka ve kişilik haklarına, kamu düzenine aykırı olan şartlar hükümsüzdür.”[46]

 

-          “Söz konusu sözleşmeye yabancı, normalde o sözleşme türünde karşılaşılmayacak bir hükme sözleşmede yer verilmesi halinde de bu hükmün alışılmamış olduğu söylenebilir.”[47]

 

1.2.Yorum Yoluyla Denetimi

Yürürlülük denetiminden sonra eğer sözleşme hükümleri üzerinde tarafların iradeleri açısından herhangi bir farklılık söz konusu ise, o halde yorum yolu ile tarafların birbirine zıtlaşan menfaatleri arasında bir denge kurulacaktır. Bu bağlamda burada üzerinde durulması gereken sorun taraflar arasındaki sözleşmenin tamam olup olmadığı değil, birbirlerine karşı beyan ettikleri iradelerinin sözleşme üzerinde ifade etmesi gerektiği anlam ile uyuşup uyuşmadığı hususu açısından önemlidir. Tahmin edildiği üzere eğer yürürlük denetiminden sağlıklı şekilde çıkamamış bir sözleşme söz konusu ise, ilgili hükümler sözleşmenin içeriğini oluşturamayacağı için bu kayıtlar üzerinde yorum yoluyla bir inceleme yapılmayacaktır.[48]

 

Yorum yolunun ne şekillerde uygulanacağı konusunda ne ülkemiz mevzuatında ne de AB Yönergesi’nde herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik madde 6/4’te, “Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorum tercih edilir.”hükmü yer almaktadır. Keza bu konudaki mevzuatımızın kaynağı olan AB Yönergesi de aynı yöndedir. Bahsedilen maddelerde, sadece yorum yönteminin etkisiz kaldığı hallerde haksız şart olduğu iddia edilen sözleşme kayıtlarının tüketici lehine yorumlanacağı düzenlenmiş, yorumun hangi yöntemlerle uygulanması gerektiğinden bahsedilmemiştir.[49]

 

1.3.İçerik Denetimi

Yürürlük denetimini aşmış ve ardından, eğer gerekmiş ise, hükümlerin yorumlanmasından sonra artık haksız şart olduğu iddia edilen kayıtların sözleşmenin içeriği haline geldiği kabul edilecektir. İşte bahsedilen aşamalardan sonra gelen içerik denetiminde, sözleşme içeriği haline gelmiş olan hükümlerin tarafların menfaatlerini adil bir biçimde dengeleyip dengelemediğine bakılır. İçerik denetiminde dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme hükümlerinin geçersiz olması sağlanarak, tüketicinin bunlarla bağlı kalması önlenmek istenmektedir.[50] Bu nedenle içerik denetimi, hâkimin sözleşmeye müdahalesi olarak ortaya çıkmaktadır.

 

TKHK madde 6/3’te, ilgili yönetmelikte[51], “Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.” Şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. İlgili maddeden de anlaşıldığı üzere, içerik denetiminde tüketicinin haksız şart olarak nitelendirdiği “bireysel” ve “standart” sözleşme hükümleri değerlendirmeye alınır. Yani buradaki esas nokta, sözleşmenin önceden hazırlanmış olması ve tüketicinin içeriğine etki edememiş olmasıdır. [52]

 

Sözleşme içeriği haline gelmiş hükümlerin hepsi değil, sadece müzakere edilmemiş, pazarlık konusu yapılmamış ve tüketicinin içeriğine etki etme imkânı bulamadığı hükümler içerik denetimine konu olmaktadır. Dolayısıyla tüketiciyle müzakere edilmiş olma bir hükmün haksız olup olmadığının tespitinde önem arz etmektedir. Buna göre sözleşme hükmü, tüketiciyle müzakere edilmemiş ise diğer unsurların da varlığı halinde “haksız şart” olarak nitelendirilebilecektir. Ayrıca sözleşme hükmü önceden hazırlanmışsa veya genel işlem şartı olması nedeniyle tüketici bu hükmün içeriğine etki edememişse bu hükmün tüketiciyle müzakere edilmediği TKHK madde 6/3 açısından karine olarak kabul edilir.

 

Bir sözleşmedeki bazı hükümlerin müzakere edilmiş olması, diğer maddelerin de müzakere edilmiş olduğu anlamına gelmemektedir. Dayanak olarak ilgili mevzuata baktığımızda, TKHK madde 6/4’te, AB Yönergesi madde 3/2’de ve Yönetmelik madde 5/2’de, “sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.” hükmüne yer verilmektedir. Bu bağlamda “standart sözleşmelerde yürütülen müzakerelerin sınırlı nitelik taşıdığını ve sözleşmenin bütününe etki etmediği”[53] söylenebilmektedir.

 

İçerik denetiminde, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelikte de ifade edildiği üzere, sözleşme şartlarındaki haksızlığın değerlendirilmesinde bazı ölçütler bulunmaktadır. Bunların en başında içerik denetiminde “objektif bir kriter”[54] olarak değerlendirilen dürüstlük kuralı gelmektedir. Sözleşmeye müzakere edilmeden konulan bir hükmün haksızlığını denetleyen hâkimin ana kriteri, dürüstlük kuralı olup, hâkimin görevi, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan ve sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını tespit etmektir.[55] Diğer ölçütlerin ise Yönetmelik madde 6/2’deki hükümde bulunduğunu belirtmek gerekir. Düzenlemeye göre, “Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır.” Maddeden anlaşıldığı üzere haksız şartların değerlendirilmesi için üç tane ölçüt öngörülmüştür. Sözleşme konusu mal ve hizmetin niteliği ölçütünde ULUSAN, sözleşme şartlarının taraflarda hukuki olarak yapacağı etkinin kastedildiğini belirtmiştir.[56] Bir diğer ölçüt olan sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar dendiğinde sözleşmenin kurulmasına aracı olan olguların, tarafların çıkarları ve sözleşmeyi hangi şartlarda yaptıklarının değerlendirilmesi söz konusu olacaktır.[57] Son değerlendirme ölçütü ise, haksız şartı içeren sözleşmenin bağlı olduğu sözleşmelerdeki şartlardır. Bu sözleşmeler, bireysel ve standart sözleşmeler olarak anlaşılmalıdır.[58]

 

Tüketici sözleşmelerinde yer alan ve müzakere edilmemiş tüm hükümlerin denetime tabi olduğu şeklinde bir sonuca varmamak gerekir. Nitekim müzakere edilmeden sözleşme içeriği haline gelen bazı hükümler denetim dışı kalabilmektedir. Yönetmelik madde 6/3’te, “Şartların haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.” şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Dolayısıyla sözleşmede edim ve karşı edimi[59] belirleyen hükümler denetim dışıdır. Yani edim ve karşı edim arasındaki denge, bir şartın haksız olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınmayacaktır. Çünkü içerik denetiminin amacı, sözleşmenin içeriğine konu olan haksız şartlardan ileri gelmektedir. Bahsedilen sınırlamalardan biri de sözleşmeye konu olan mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede hüküm altına alınan fiyatı arasındaki dengedir. Gerçek değer ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki denge de, haksız şartların değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulmayacaktır. Doğal olarak örneğin, bir malın gerçek değerinin çok üzerinde satıldığı yönündeki bir iddia, kısaca fiyat kontrolü TKHK madde 6’daki denetimin kapsamına girmemektedir.[60] Bu düzenleme “esasen serbest piyasa ekonomisinin temel bir kuralını” ifade etmektedir.[61] Son olarak açıklama gayretinde bulunduğum bu sınırlamaların değerlendirme dışında kalabilmesi için, Yönetmelikte “açık ve anlaşılır” bir dille kaleme alınması koşulu öngörülmüştür. Doğal olarak bu koşul gerçekleşmediği takdirde bahsedilen iki sınırlama konusu da artık haksız şartların değerlendirilmesine tabi olacaktır. Öğretide de kabul gördüğü üzere burada “şeffaflık ilkesi”[62] benimsenmiştir.

 

2.TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN HAKSIZ ŞARTLARIN YAPTIRIMI

Tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartların saptanması halinde buna uygulanacak olan yaptırım, hem TKHK madde 6/2’de hem de Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik madde 7’de düzenlenmiştir. Fakat bu düzenlemelere ilişkin bazı sorunlar mevcuttur. Kaynak alınan AB Yönergesi madde 6’da, tüketici sözleşmelerindeki yer alan haksız şartlar için “tüketiciyi bağlamama” ( unverbindlich/not binding ) yaptırımını öngörmüştür. Aynı maddenin devamı olarak da tüketiciyi bağlamamanın ne anlama geldiğini üye ülkelerin iç hukukundaki düzenlemeler açısından serbest bırakmıştır.[63] Ülkemiz hukuku açısından ise mevzuatımızdaki düzenlemede yer alan yaptırımların Borçlar Hukukunda yer alan geçersizlik türlerinden hangisine girdiği konusu sorun teşkil etmektedir.

 

TKHK madde 6/2’de, “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.” hükmü getirilmiştir. Yönetmelik madde 7 ise, “Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur.” şeklindedir. Öncelikle TKHK hükmü ele alındığında, haksız şartların tüketici için bağlayıcı olmadığının düzenlendiği görülmektedir. Buradan çıkan sonuç ise, uygulanacak denetimin sadece tek taraflı yani tüketici lehine olduğudur. İlgili durumun sebebi olarak da genel işlem şartlarını kullanan veya hazırlayan taraf olan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin kendi aleyhine olan bir kaydı, sözleşmeye koymayacağı varsayımıdır.[64]

 

Mevzuatımızdaki düzenlemelerde görüldüğü üzere TKHK’da “tüketici için bağlayıcı değildir”, Yönetmelikte de “batıl” ve “yok sayılan” ibareleri yer almaktadır. Mevzuatımızdaki bu düzenlemelere ilişkin sorunlar açısından öğretide genel olarak görüş birliği bulunmaktadır. Birbirine çelişki yaratan yaptırım türleri varmış gibi görünse de, öğretideki görüş birliğine göre, tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlara uygulanacak yaptırımın BK madde 20[65] anlamında “butlan” ( kesin hükümsüzlük ) olması gerektiğidir.[66] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU ise, yaptırımın tam anlamıyla bir kesin hükümsüzlük olduğu görüşüne katılmamakla beraber ilgili yaptırımın tüketici hukukunun amacı çerçevesinde “esnek hükümsüzlük” olarak şekillendirilmesinin daha uygun olacağı görüşündedir.[67] Çünkü yazara göre sözleşme içeriğinde haksız şart bulunması halinde bahsedilen kesin hükümsüzlüğe sadece tüketici dayanabilmektedir ve mahkeme ilgili haksız şartların batıl olduğunu sadece tüketici lehine re’sen dikkate alabilmektedir. Fakat karşı tarafta yer alan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin butlana dayanması veya hâkimin bunu re’sen dikkate alması olası değildir.[68] BK madde 20/2 kapsamında satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, ihtilafa konu olan haksız şart hükümleri olmasaydı ilgili sözleşmeyi yapmayacağını iddia etmesi ve sözleşmenin tamamının batıl sayılmasını istemesi her halde kabul edilmemelidir.[69] Çünkü sözleşmenin tamamen butlanı, pek de tüketiciyi korumaya yönelik bir sonuç meydana getirmeyecektir.[70] Son olarak da Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. cümlesi dikkate alındığında BK madde 20/2, c. 2’ye bir istisna getirilmiş olduğu söylenebilir.[71] Batıl sayılan hükümler olmadan sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını koruyacaktır.[72] Bu sayede eğer sözleşme ayakta tutulabilecekse, o zaman sadece haksız şart olarak nitelendirilen kayıtlar batıl sayılacak ve sözleşmenin geriye kalan maddeleri geçerliliğini sürdürecektir.

 

 

3.YÖNETMELİKTE YER ALAN HAKSIZ ŞARTLAR LİSTESİ

Bakanlığın hazırladığı Yönetmeliğe göre de yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmamak üzere haksız olarak kabul edilecek şartlar listesi, Yönetmelik madde 5’in son fıkrasında belirtilen ekte yer almaktadır. Bu düzenlemeler AB Yönergesi ile uyum içindedir.[73] Ancak unutulmamalıdır ki, bu listede yer alan bir hükmün müzakere edilmiş ve taraflarca kabul görmüş olma ihtimali mevcuttur. Bu durumda da denetim uygulanmayacaktır.[74] Bahsi geçen liste aşağıdadır:

 

Beşinci Maddenin Son Fıkrasında Anılan Türden Haksız Şartlar

 

a) Aşağıda yer alan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran şartlar haksız şarttır.

 

1) Tüketicinin, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yapma veya yapmama şeklinde bir fiili sonucu hayatını kaybetmesi veya maddi zarara uğraması halinde, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan şartlar,

 

2) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden birisini kısmen veya tamamen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin satıcı, sağlayıcı veya kredi verene veya bir üçüncü şahsa yöneltebileceği taleplerini, herhangi bir alacağını satıcı, sağlayıcı veya kredi verene karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı dahil, bertaraf eden ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar,

 

3) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, sadece kendisi tarafından belirlenen koşullarda edimini ifa edeceği, buna karşılık tüketicinin her halde ifa ile yükümlü tutulduğu şartlar,

 

4) Tüketicinin sözleşmeyi kurmaktan veya ifa etmekten vazgeçmesi hallerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketicinin kendisine ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan, ancak satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin aynı türden davranışları için tüketiciye benzer bir tazminat hakkı tanımayan şartlar,

 

5)Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciyi, ölçüsüz derecede yüksek bir tazminatla mükellef kılan şartlar,

 

6) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene sözleşmeyi özgürce fesh etme hakkı tanıyan, ancak tüketiciye aynı hakkı vermeyen şartlar ile, satıcı, sağlayıcı veya kredi verene fesih hakkını kullanmasına rağmen, henüz ifa etmediği edimler karşılığı almış olduklarını muhafaza etme hakkı veren şartlar,

 

7) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi her hangi bir uyarıda bulunmaksızın fesh etme hakkı tanıyan şartlar,

 

8) Süreli bir sözleşmenin, tüketicinin aksine bir beyanı olmaması halinde kendiliğinden uzatılmış sayılacağını öngören ve tüketicinin sözleşmeyi uzatmama yönündeki iradesini beyan etmesi için sözleşmenin sona ereceği tarihten aşırı derecede uzak bir tarih saptayan şartlar,

 

9) Tüketicinin, sözleşmenin kurulmasından önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme şartlarını, aksi ispat edilemeyecek şekilde kabul ettiğini gösteren şartlar,

 

10) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden bir olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,

 

11) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, teslim edilecek olan malın veya ifa edilecek olan hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,

 

12) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, semeni, ifa anında tespit edeceğini veya yükseltebileceğini öngören ve tüketiciye nihai fiyatın, sözleşmenin kurulması anında tespit edilen fiyata nazaran çok yüksek olması halinde sözleşmeden dönme hakkı tanımayan şartlar,

 

13) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, teslim edilen malın veya ifa edilen hizmetin sözleşme koşullarına uygun olup olmadığını tespit etme hakkı veya bir sözleşme şartının nasıl yorumlanacağı konusunda münhasır yetki veren şartlar,

 

14) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin temsilcileri tarafından üstlenilen sorumlulukları yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlıyan şartlar,

 

15) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğuna ilişkin şartlar,

 

16) Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketici açısından teminatların azalması sonucunu doğuracak olmasına rağmen, tüketicinin onayını almadan, sözleşme ilişkisini devretme hakkı veren şartlar,

 

17) Tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan kaldıran veya sınırlandıran, özellikle onun hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngören, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandıran veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini ona yükleyen şartlar.

 

b) (7), (10) ve (l2 nci) alt bentlerin uygulama alanı

 

1) (7 nci alt bent,) finans hizmetleri ifa edenlere süresiz bir sözleşmeyi tek taraflı ve önemli bir sebebin varlığı halinde süre vermeksizin feshetme hakkını tanıyan şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü bulunsun.

 

2) (10 uncu alt bent,) finans hizmeti ifa edenlere, tüketici tarafından ödenecek veya tüketiciye ödenecek faiz oranlarını veya finans hizmetlerinin diğer bütün masraflarının bedelini haklı sebeplerin varlığı halinde önceden bildirmeksizin değiştirme hakkı veren şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi derhal feshetme hakkı bulunsun.

 

(10) uncu alt bent ayrıca, meslek sahibine, süresiz bir sözleşmenin hükümlerini tek taraflı olarak değiştirme hakkı tanıyan şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının bu durumdan tüketiciyi vaktinde haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi feshetme hakkı bulunsun.

 

3) (7), (10) ve (l2 nci alt bentler) aşağıdaki işlemlere uygulanmazlar:

 

- Fiyatı borsa kotasyonuna veya endeksine veya sermaye piyasasındaki kur oynamalarına bağlı olarak, sağlayıcının müdahalesi olmaksızın değişebilen menkul kıymet, finansal araç veya diğer mal ve hizmetlere ilişkin işlemlere.

- Yabancı paranın alımına veya satımına, yabancı para değeri üzerinden seyahat çekleri veya milletlerarası posta havalelerine.

 

4) (l2 nci alt bent,) hukuka uygun olmaları ve fiyat değişikliği yönteminin içinde açıkça tanımlanmış olması koşuluyla fiyat endeksi şartlarına engel değildir.

 

                                                                                                                                   Av. Özgür FİSKECİ

Not: Eserin tüm hakları yazarına aittir. İzinsiz veya kaynak gösterilmeksizin kopyalanmaması rica olunur.

 

 

 

 

KISALTMALAR

 

AB Yönergesi      5 Nisan 1993 Tarihli Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir

Şartlar Hakkında Avrupa Konseyi Direktifi  93/13 / AET, ATRG (1993)

Legislation 95/29

 

BK                           818 Sayılı Borçlar Kanunu

 

Bkz.                         Bakınız

 

dpn.                         Dipnot

E.                               Esas

 

HGK                         Hukuk Genel Kurulu

 

K.                                Karar

 

md.                            Madde

 

MK                              4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu

 

s.                                   Sayfa

 

TBK                            6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ( 01.07.2012 yürürlüğe giriş tarihidir. )

 

TKHK                        4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

 

vd.                               ve diğerleri

 

Yönetmelik             Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik

(RG. 13.06.2003, S. 25137)

 

 

 

 

KAYNAKÇA

 

ATAMER, Yeşim “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar” , Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, 2004

 

BAHTİYAR, Mehmet “Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması” , Yargıtay dergisi, Sayı: 1-2, Cilt: 22, Ocak-Nisan, Anakara: 1996

 

BAYKAN, Renan “Tüketici Hukuku-Mevzuata İlişkin Yorum, Eleştiri, Öneri” , İstanbul Ticaret Odası, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul: 2005

 

ENGİN, Baki İlkay “Türk Hukukunda Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması” , Banka ve Tüketici Hukuku Sempozyumu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Türk-İsviçre Günleri, XII Levha Yayınları

 

ÇINAR, Ömer “Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul: 2009

 

DEMİR, Mehmet “4822 Sayılı Kanun ile Tüketici Sözleşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler”, BATİDER, Sayı:1-2, Cilt:22, 2003

 

HAVUTÇU, Ayşe “Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel işlem Şartlarına Karşı Korunması” , Güncel Hukuk Yayınları, İzmir:2003

 

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip “Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme” , Yenilenmiş, Genişletilmiş, Tamamlanmış 4. Bası, İstanbul: 2008

 

OĞUZMAN, M. Kemal; ÖZ, Turgut “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 9. Bası, Cilt 1, İstanbul: 2011

ÖZ, Turgut “Tüketici hukuku Bakımından Genel İşlem Koşulları” , İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 1, sayı 1-2, Haziran 2002

 

TANDOĞAN, Haluk “Tüketicinin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması”, Sevinç Matbaası, Ankara: 1977

 

TEKİNALP, Ünal “Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları” , Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırmaları Enstitüsü, 1986

 

ULUSAN, İlhan “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi”,  İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi; Türk-Avusturya Hukuk Haftası Özel Sayısı, Sayı:1-2, Cilt:3, Aralık:2004

 

YAVUZ, Selçuk “Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar” , T.C. Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara:2007

 

YILMAZ, Canan “Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, Tüketiciden Kredi Kartı Üyelik Ücreti Alınmasının İptaline İlişkin, 02.05.2008 Tarihli Kararının, TKHK Madde 6’da Öngörülen Sözleşmedeki Haksız Şartlar Kavramı Çerçevesinde Değerlendirilmesi” , Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Sayı:1-2, Cilt:15, 2009

 

ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat “Tüketicinin Korunması Hukuku” , Seçkin Yayınları, 3. Bası, Ankara: 2004


[1] 4822 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 14.03.2003, S. 25048).

[2] 93/13 / AET, ATRG (1993) Legislation 95/29

[3] Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (RG. 13.06.2003, S. 25137)

[4] ÇINAR, Ömer “Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul: 2009, s.18

[5] ÇINAR, Ömer “Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar”, Doktora Tezi, s.20

[6] ÇINAR, s.20

[7] ULUSAN, İlhan “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi”,  İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi; Türk-Avusturya Hukuk Haftası Özel Sayısı, Sayı:1-2, Cilt:3, Aralık:2004, s.35. Bkz. aynı yönde ÇINAR, s.20

[8] ULUSAN, İlhan “Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi” , İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, s.35. Bkz. aynı yönde DEMİR, Mehmet “4822 Sayılı Kanun ile Tüketici Sözleşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler”, BATİDER, Sayı:1-2, Cilt:22, 2003, s.213; ATAMER, Yeşim “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar” , Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, 2004, s.304   

[9] 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 2: Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

[10] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip “Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme” , Yenilenmiş, Genişletilmiş, Tamamlanmış 4. Bası, İstanbul: 2008, s.243, dpn. 60; ULUSAN, s.35, dpn.18; OĞUZMAN, M. Kemal; ÖZ, Turgut “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, s.170 vd. ; ATAMER, Yeşim “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar” , Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, 2004, s.303;  YILMAZ, Canan “Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, Tüketiciden Kredi Kartı Üyelik Ücreti Alınmasının İptaline İlişkin, 02.05.2008 Tarihli Kararının, TKHK Madde 6’da Öngörülen Sözleşmedeki Haksız Şartlar Kavramı Çerçevesinde Değerlendirilmesi” , Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Sayı:1-2, Cilt:15, 2009, s.196, dpn.8

[11] Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (RG. 13.06.2003, S. 25137) madde 4/d’ye göre “kredi veren” de sözleşme taraflarına eklenmiştir. Bkz. s.4

[12] ATAMER, Yeşim; Armağan, 2004, s.295 vd.

[13] ÇINAR, s.24, dpn.54

[14] YILMAZ, Canan “Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin Verdiği Kararın Haksız şartlar Çerçevesinde Değerlendirilmesi” , s.195 vd.

[15] YILMAZ, s.195 vd. , dpn.7

[16] HAVUTÇU, Ayşe “Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel işlem Şartlarına Karşı Korunması” , Güncel Hukuk Yayınları, İzmir:2003, s.89 vd. ; ÇINAR, s.21 vd.

[17] Bkz. s.4 vd.

[18] ÇINAR, s.27, dpn.64

[19] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip “Borçlar Hukukuna Giriş” , s.247; Burada yazar “ Zira, dürüstlük kuralına aykırı sayılacak düzeye ulaşmış bir dengesizliğin önemsiz bir dengesizlik olması düşünülemez” şeklinde açık bir fikir beyan etmiştir. ; YILMAZ, s.197, dpn.10

[20] ATAMER, Armağan, s.303,309

[21] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 248

[22] YILMAZ, s.198; ÇINAR, s.26, dpn.59,60

[23] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 248

[24] YILMAZ, s. 198, dpn.11 ayrıca Bkz. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik madde 6/2

[25] Yargıtay HGK 11.10.2000 tarihli 2000/19E. ve 2000/1249K. sayılı kararını, Türk Ticaret Kanunu madde 21’den hareketle ticaret şirketlerinin her türlü işlemlerinin ticari sayılması gerektiği ve bunların tüketici sıfatının kesin bir şekilde reddedilmesi gerekliliği yönünde vermiştir.

[26] ENGİN, Baki İlkay “Türk Hukukunda Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması” , Banka ve Tüketici Hukuku Sempozyumu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Türk-İsviçre Günleri, XII Levha Yayınları, s.90

[27] BAHTİYAR, Mehmet “Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması” , Yargıtay dergisi, Sayı: 1-2, Cilt: 22, Ocak-Nisan, Anakara: 1996, s.77, dpn.1 Ayrıca yazar “bireysel sözleşme” leri “klasik sözleşme” olarak da adlandırmıştır.

[28] 818 sayılı Borçlar Kanunu Madde 1: İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. –Rıza beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir.

[29] ÇINAR, s.39

[30] YAVUZ, Selçuk “Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar” , T.C. Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara:2007, s.27, dpn. 59

[31] BAHTİYAR, Mehmet “Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması” , s.79

[32] Bkz. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Madde 6/3

[33] HAVUTÇU, Ayşe “Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel işlem Şartlarına Karşı Korunması”, s.13

[34] HAVUTÇU, s.71

[35] HAVUTÇU, s.74

[36] TANDOĞAN, Haluk “Tüketicinin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması”, Sevinç Matbaası, Anakara: 1977, s.25; ULUSAN, s. 38, dpn. 23; HAVUTÇU, s.77; ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat “Tüketicinin Korunması Hukuku” , Seçkin Yayınları, 3. Bası, Ankara:2004, s.160; BAYKAN, Renan “Tüketici Hukuku-Mevzuata İlişkin Yorum, Eleştiri, Öneri” , İstanbul Ticaret Odası, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul: 2005, s.228 vd.

[37] HAVUTÇU, s.170

[38] HAVUTÇU, s.80

[39] HAVUTÇU, s.80

[40] HAVUTÇU, s.81

[41] ULUSAN, s.30, dpn. 6; ayrıca “Bağlayıcılık Denetimi” de öğretide kullanılmaktadır. Bkz. HAVUTÇU; s.105

[42] ULUSAN, s.30

[43] ULUSAN, s.30

[44] ÇINAR, s.60

[45] ULUSAN, s.30

[46] ULUSAN, s.31; TEKİNALP, Ünal “Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları” , Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırmaları Enstitüsü, 1986, s. 142 vd. – Burada yazar, ilgili sözleşme türünde karşılaşılmayacak hükümleri “olağanın dışında, beklenilmeyen, sürpriz yaratan hükümler” olarak isimlendirmiştir.

[47] YAVUZ, Selçuk “Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar” , Yüksek Lisans Tezi, s.64, dpn.185

[48] ÇINAR, s.90

[49] ÇINAR, s.91

[50] HAVUTÇU, s.41

[51] Kaynak alınan 93/13 sayılı Avrupa Birliği Yönergesi de aynı tür bir içeriğe sahiptir.

[52] ULUSAN, s.36 vd.

[53] ULUSAN, s.37

[54] HAVUTÇU, 172; ÇINAR, s.116, dpn. 330

[55] YAVUZ, Yüksek Lisans Tezi, s.91

[56] ULUSAN, s.39

[57] ULUSAN, s.39

[58] ULUSAN, s.39

[59] ÇINAR, s.152 vd. ; ATAMER, Armağan, s.315 vd.

[60] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.247

[61] ENGİN, Baki İlkay “Türk Hukukunda Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması” , s.96

[62] ULUSAN, s.41, dpn.26; ÇINAR, s.148

[63] YILMAZ, s.200, dpn.14

[64] YILMAZ, s.200, dpn.13

[65] 818 sayılı Borçlar Kanunu madde 20: Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka mugayir olursa o akit batıldır. –Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.

[66] OĞUZMAN/ÖZ, s.176 vd. ; HAVUTÇU, s.144 vd. ; YILMAZ, s.201 vd. , dpn.17; ÇINAR, s.155 vd. ; ENGİN, s.97; ATAMER, Armağan, s.318, dpn. 120,121; ULUSAN, s.36, dpn. 19

[67] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.251

[68] YILMAZ, s.202; ENGİN, s.97; ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat “Tüketicinin Korunması Hukuku” , s.165-Burada yazar, “geçersizlik yaptırımına (BK 19-20) benzeyen bir durum vardır” şeklinde bir çözüm önerisinde bulunmuştur. ; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.251

[69] ÖZ, Turgut “Tüketici hukuku Bakımından Genel İşlem Koşulları” , İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 1, sayı 1-2, Haziran 2002, s.147

[70] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.252; ÇINAR, s.163 vd. ; YILMAZ, s.202 vd.

[71] YILMAZ, s.203 vd. , dpn.20

[72] ATAMER, Armağan, s.318

[73] ZEVKLİLER; AYDOĞDU, s.166

[74] ATAMER, Armağan, s.304, dpn. 50